Trestný čin

Legální definice definici trestného činu obsahuje § 13 odst. 1 TZ: “Trestným činem je protiprávní čin, který trestní zákon označuje za trestný a který vykazuje znaky uvedené v takovém zákoně.“

2 poznámky k této legální definici: u mladistvého se trestný čin nazývá provinění, ale jinak pro něj platí totéž, co pro trestný čin – je založeno na stejné koncepci

je tam termín „trestní zákon“, proč ne „trestní zákoník“ - vedle základního pramene, kterým je trestní zákoník, máme 2 vedlejší trestní zákony – zákon o soudnictví ve věcech mládeže a zákon o trestní odpovědnosti právnických osob – a na ně se musí tato definice vztahovat taky. Jedná se o čin soudně trestní (o vině za trestný čin rozhodují soudy, nikoliv orgány státní správy)

Znaky trestného činu

protiprávnost

O té můžeme hovořit ve dvojím smyslu: 1) formální protiprávnost = protinoremnost (rozpor s právním řádem jako celkem), např. nepřekažení trestného činu zákonodárce říká, že kdo nepřekazí trestný čin, dopustí se takového a takového trestného činu. Jinak dovozujeme z právního řádu jako celku, např. nedovolené ozbrojování – pachatel si neoprávněně opatří střelnou zbraň. To nedovodíme z trestního zákoníku, ale ze zákona o zbraních. U některých skutkových podstat je protiprávnost vyjádřena rovnou v dispozici normy (např. neoprávněné užívání cizí věci podle § 207). U většiny trestných činů toto napsáno není – např. „kdo neoprávněně oloupí“ – to neznamená, že by to nebylo protiprávní – protiprávnost vyplývá ze znaků skutkové podstaty, anebo ji dovodíme z jiného místa právního řádu (např. Listiny).

2) materiální – čin má být závažný

Typové znaky trestného činu

(= znaky skutkové podstaty, těmito znaky se jednotlivé trestné činy liší) Trestný čin a skutková podstata nejsou synonyma – může být naplněna skutková podstata, ale nejedná se o trestný čin, např. zabití útočníka – naplnil jsem skutkovou podstatu vraždy, ale nenaplnil jsem protiprávnost

skutková podstata = souhrn typových znaků trestného činu (souhrn objektivních a subjektivních znaků, které odlišují jednotlivé druhy trestných činů od sebe navzájem)

funkce: prostřednictvím skutkové podstaty zákonodárce vyhovuje požadavku na určitost právních norem. Odlišení trestných činů od sebe navzájem

skutkovou podstatu tvoří:

• objekt – charakterizuje společenské vztahy chráněné trestním zákonem

• objektivní stránka – vyjadřuje způsob provedení činu a následky

• subjekt (pachatel) – vyjadřuje způsobilost k deliktu

• subjektivní stránka – vnitřní psychický vztah pachatele k protiprávnímu jednání

druhy skutkových podstat: 1) podle závažnosti - a) základní – popisují základní (typickou) podobu toho konkrétního trestného činu, např. vražda – kdo jiného úmyslně usmrtí, b) kvalifikované – postihuje nějakou závažnější podobu toho stejného trestného činu – k základní zásadě je přidána skutečnost, která zvyšuje závažnost (zvlášť přitěžující okolnost, okolnost podmiňující použití vyšší trestní sazby) – např. u vraždy – usmrcení těhotné ženy, dítěte, 2 nebo více osob, atd.), c) privilegované – jsou naopak mírnější než skutková podstata základní – je jich málo – zákonodárce předpokládá, že mohou být nějaké zvláštní okolnosti, které činí čin méně trestním – např. vražda novorozeného dítěte matkou (§ 142 TZ) – matka ho usmrtí ve stavu rozrušení vyvoleném porodem, zabití (§ 141 TZ) – usmrcení někoho v silném rozrušení 2) dle vyjádření v zákoně: 1) popisné; 2) odkazovací; 3) blanketní

Skutková podstata je sice souhrn znaků, které podmiňují trestní odpovědnost – můžou ale být situace, kdy skutková podstata není naplněna, ale pachatel je stejně odpovědný – zákon obsahuje některá ustanovení, která rozšiřují dopad a rozsah trestní odpovědnosti (§ 20 o přípravě trestného činu, § 21 pokus trestného činu, § 24 o účastenství), např. chci někoho zabít, ale netrefím – nezpůsobil jsem následek (smrt), ale je to nebezpečné a příště by se mi to mohlo povést – i pokus je trestný.

Obecné znaky trestného činu

věk – pachatel starší 15 let (mladistvý) - částečná trestní odpovědnost - pro mladistvé je zvláštní systém sankcí (zákon o soudnictví ve věcech mládeže); od 18 let plná trestní odpovědnost

příčetnost: způsobilost být pachatelem pokud jde o duševní schopnosti. § 26 TZ nepříčetnost – zásadně platí, že kdo je nepříčetný, nemůže být trestně odpovědný. § 27 TZ zmenšená příčetnost – má vliv na sankcionování

rozumová a mravní vyspělost (jen u mladistvých): u pachatele, který je mezi 15-18 rokem života (mladistvý), nestačí, že je starší 15 let a je příčetný, ale musí naplnit i tento znak; § 5 odst. 1 zákona o soudnictví ve věcech mládeže: „Mladistvý, který v době spáchání činu nedosáhl takové rozumové a mravní vyspělosti, aby mohl rozpoznat jeho protiprávnost nebo ovládat své jednání, není za tento čin trestně odpovědný.“ = relativní trestní odpovědnost.

Pojetí trestného činu

pojetí trestného činu v § 13 – říká se mu formální pojetí trestného činu – jen zákon stanoví, co je trestným činem a jak je možné ho postihnout – je však omezen dvěma korektivy: hmotněprávní korektiv – zásada subsidiarity trestní represe, tu upravuje § 12 odst. 2 TZ: „Trestní odpovědnost pachatele a trestněprávní důsledky s ní spojené lze uplatňovat jen v případech společensky škodlivých, ve kterých nepostačuje uplatnění odpovědnosti podle jiného právního předpisu.“ Ta má dva aspekty: aplikační – v každém jednotlivém případě musí aplikující orgán zkoumat, jestli to jednání, které naplňuje znaky stanovené v zákoně, je skutečně škodlivé; legislativní – pokyn pro zákonodárce, aby stanovil, že jednání je skutečně škodlivé. Toto ustanovení zmírňuje dopady formálního pojetí trestného činu. Právě proto se používá termín materializované formální pojetí trestného činu.

kritéria: 1) případ společensky škodlivý - kritéria společenské škodlivosti najdeme v § 39 odst. 2 TZ: „Povaha a závažnost trestného činu jsou určovány zejména významem chráněného zájmu, který byl činem dotčen, způsobem provedení činu a jeho následky, okolnostmi, za kterých byl čin spáchán, osobou pachatele, mírou jeho zavinění a jeho pohnutkou, záměrem nebo cílem.“ Jedná se pouze o demonstrativní výčet. Tato kritéria se uplatní při ukládání trestu – jsou kritérii společenské škodlivosti. Nepostačí odpovědnost podle jiného právního předpisu, např. přestupkový zákon, zákoník práce, občanský zákoník. Tím se nechce říct, že by se neuplatňovala tam, kde tyto druhy odpovědnosti existují – naopak, i tam se může uplatňovat (trestní odpovědnost tedy může ležet vedle občanskoprávní povinnosti nahradit škodu). Je to požadavek, aby trestní právo byl prostředek ultima ratio.

procesněprávní korektiv – zásada oportunity vyjádřená v § 172 odst. 2 písm. c) TŘ - oprávnění státního zástupce v případech, že není trestný čin dostatečně závažný, stíhání zastavit (případně pokud nezačalo, tak věc odložit), oproti § 39 odst. 2 TZ je zde navíc chování pachatele po spáchání trestného činu, jinak jsou kritéria víceméně stejná. Jsou zde tedy 2 kritéria trestní represe, ačkoliv by stačilo jedno z nich. Které z těch kritérií má přednost? To zákonodárce neřeší, ale z obecné zásady, že hmotné právo předchází právo procesní, dovodíme, že přednost má § 39 odst. 2 TZ.

např. případ Romana Smetany – využil pracovní směny, aby na plakáty politických stran nakreslil tykadla. Tento čin byl dopravním podnikem ohodnocen na 15.000,- Kč a řidič byl stíhán jako poškození cizí věci. On uvedl, že cílem nebylo poškodit cizí věc, ale vyjádřit svůj politický názor o byl odsouzen a proti pravomocnému odsouzení byla podána stížnost pro porušení zákona, kde Ministr spravedlnosti namítal, že soud neuplatnil zásadu subsidiarity trestní represe. Nejvyšší soud ale řekl, že bylo postupováno správně, protože pohnutka pachatele, která sice snižuje společenskou škodlivost, ale není obsažena ve znacích trestného činu poškození cizí věci podle § 228 TZ. To, že není ve znacích trestného činu, neznamená, že nesnižuje společenskou škodlivost a zadruhé – plně stačí uplatnění odpovědnosti podle jiného právního předpisu (byl bezúhonný). Byl v pracovní době a používal nástroje zaměstnavatele – je zde tedy odpovědnost pracovněprávní (hrubé porušení pracovní kázně, zvlášť hrubé porušení, které je důvodem pro okamžité propuštění z pracovního poměru) – a druhý nárok by byl náhrada škody. Je otázka, zda jeho potrestání bylo správné. Profesor Jelínek říká, že zde měla být použita subsidiarita, ale naopak docent Ščerba říká, že byl potrestán naprosto oprávněně.

Třídění trestných činů

1) podle závažnosti činu (§ 14 TZ) – kritériem je subjektivní stránka a trestní sazba, kterou je možné uložit za tyto činy: a) přečiny – všechny nedbalostní trestné činy a úmyslné trestné činy, za které je možné uložit trest odnětí svobody s trestní sazbou do 5 let - výstižnější by bylo, kdyby bylo uvedeno „nepřevyšující 5 let“; b) zločiny – všechny TČ, které nejsou podle zákona přečiny (úmyslné TČ s horní hranicí vyšší než 5 let, takže pokud je např. sazba 4- 6 let tak je to zločin), zvlášť závažný zločin – lze uložit trest odnětí svobody, kde horní hranice je nejméně 10 let - je to jen subkategorie zločinů

Při rozlišení trestného činu na zločin a přečin je třeba mít na paměti, že není rozhodující konkrétní výměra trestu odnětí svobody, kterou soud v konkrétním případě pachateli trestného činu uloží, ani minimální hranice tresu odnětí svobody, kterou soud může pachateli uložit, ale u úmyslných trestních činů horní hranice trestní sazby uvedená v zákoně. Všechny nedbalostní trestné činy jsou přečiny, bez ohledu na stanovení trestní sazby. U úmyslných trestný činů, je pro vymezení zločinů od přečinů podstatná horní hranice trestná sazby, bez ohledu na typ zavinění, který se vztahuje k okolnosti podmiňující použití vyšší trestní sazby podle § 17 TZ. Není tedy podstatné, jaké zavinění vyžaduje kvalifikovaná skutková podstata.

hovoříme tedy o tzv. bipartici – kategorizace trestných činů

význam: legislativně-technický – tím, jak se suma trestných činů rozdělí podle kritérií, je možné pro určité kategorie stanovit určité důsledky, např. příprava bude trestná jen u jedné kategorie, promlčení se bude v každé kategorii počítat jinak, sankční – odstupňují se podle toho trestní sankce, zároveň je zde menší společenské odškodnění, evidenčně-statistický – umožňuje zkoumání kriminality z různých hledisek (podíl závažných trestných činů na celkové kriminalitě)

2) podle formy zavinění - a) úmyslné, b) nedbalostní

3) podle významu chráněného zájmu – systematika zvláštní části trestního zákoníku o trestné činy proti životu a zdraví o trestné činy proti svobodě a právům na ochranu osobnosti, soukromí a listovního tajemství o trestné činy proti lidské důstojnosti v sexuální oblasti o trestné činy proti rodině a dětem o trestné činy proti majetku o trestné činy hospodářské o trestné činy obecně nebezpečné o trestné činy proti životnímu prostředí o trestné činy proti České republice, cizímu státu a mezinárodní organizaci o trestné činy proti pořádku ve věcech veřejných o trestné činy proti branné povinnosti o trestné činy vojenské o trestné činy proti lidskosti, proti míru a válečné trestné činy

4) podle způsobu jednání - a) konáním (komisivní); b) opomenutím (omisivní) - pravé omisivní delikty – lze je spáchat jen opomenutím (neposkytnutí pomoci, zanedbání výživy dítěte), nepravé omisivní delikty – lze je spáchat jak konáním, tak opomenutím, ale v daném případě byly spáchány opomenutím, např. vražda – lze zabít i neposkytnutím vody, léků

5) podle pachatele trestného činu: a) fyzická osoba: dospělí, mladiství; b) právnická osoba; c) další podle pachatele – podle toho, kdo může být pachatelem trestného činu - obecné – takové, kde pachatelem může být kdokoliv (např. „Kdo jiného usmrtí“), zvláštní – zvláštní vlastnost, způsobilost, nebo postavení pachatele, např. vražda novorozeného dítěte matkou – pouze matka, zneužití pravomoci úřední osoby – pouze úřední osoba, u jiných pouze dlužník, věřitel, voják, vlastnoruční – trestné činy, které vyžadují zvláštní fyzický akt pachatele, např. křivá výpověď – těžko ji lze složit, soulož mezi příbuznými – těžko může spáchat někdo jiný než pachatel, opilství – pachatel se uvede do stavu nepříčetnosti a v tomto stavu se dopustí jednání, které by mělo znaky trestného činu, není zde možné spolupachatelství

6) podle časového hlediska - pokračování v trestném činu - § 116 TZ: „Pokračováním v trestném činu se rozumí takové jednání, jehož jednotlivé dílčí útoky vedené jednotným záměrem naplňují, byť i v souhrnu, skutkovou podstatu stejného trestného činu, jsou spojeny stejným nebo podobným způsobem provedení a blízkou souvislostí časovou a souvislostí v předmětu útoku.“ Definice tedy obsahuje 4 znaky, které musí být kumulativně naplněny: stejná skutková podstata, nesmí participovat ve formě účastenství – to už by se nejednalo o stejnou skutkovou podstatu, stejný nebo obdobný způsob provedení, objektivní souvislost, časová souvislost – je zde určitý časový interval mezi jednotlivými útoky. Judikatura nestanoví, jaký časový interval by to měl být, protože to vyplývá z povahy trestného činu (např. vykradení dvou bank – klidně i pár měsíců mezi jednotlivými útoky). Pojem obdobný předmět útoku vykládáme šířeji (nemusí být totožný). Místní souvislost je zde pouze pravidelná, nikoliv zákonná - v zákoně není napsáno, že to musí být na stejném místě, je to jen obvyklé. Jeden judikát – pokračování není vyloučeno ani to, že spáchá nějaké útoky na území našeho státu a jiné na území jiného státu. Subjektivní souvislost (společný záměr) znamená, že pachatel už při prvním útoku má alespoň v hrubých rysech záměr páchat tuto trestnou činnost. Hrubé rysy chápeme jako rámcovou představu pachatele o povaze trestného činu (místu, času, způsobu páchání). Tam, kde chybí společný záměr, hovoříme o opakování trestného činu. Pokračování má totiž nepříznivý význam v tom, že se u majetkových deliktů škody sčítají (tedy se dostává do kvalifikované skutkové podstaty, která je přísněji trestaná), zatímco u opakování by byl trestaný podle základní skutkové podstaty, např. pachatel si opatří střelnou zbraň – chce ji vyzkoušet – střílí a zasáhne poškozeného – zjistí, že ho usmrtil. Prchá pryč, cestou narazí na svědka a uvědomí si, že ho viděl – rozhodl se tedy likvidovat i svědka. Záměr usmrtit toho druhého byl aktivován až v okamžiku, kdy ho viděl – nemůže tedy jít o pokračování v trestném činu, pokračování by to bylo, kdyby vzal zbraň a řekl si, že zastřelí každého, koho potká, např. vykrádání rekreačních chatek – vykradu jednu v Olomouci, další den si zajedu do Prostějova, pak do Prahy – všechny chaty, které jsem vykradl, jsou považovány za jeden trestný čin a to krádeže formou pokračování.

• stejná skutková podstata? Ano

• jednotný záměr? Pravděpodobně ano

• časová souvislost? Judikaturou není stanovena hranice – posuzuje se individuálně

• obdobný způsob provedení? Ano

o nebude posuzováno jako 17 krádeží, ale jako 1 skutek a 1 trestný čin (alespoň v hmotném právu, v procesu se to mění)

o pozor! Není to mírnější – oni sečtou všech 17 škod a tím pádem se může lehce stát, že mi to naplní i kvalifikovanou skutkovou podstatu a tím pádem mi bude hrozit přísnější trestní sazba, např. prodavačka v supermarketu – ví, že hranice zpronevěry je 5.000,- Kč a každý den si pro sebe nechá 4.999,- Kč v naivní představě, že se nedopouští trestného činu – pokud splní podmínky pokračující trestné činy, tak se všechny částky sečtou, takový delikt je spáchán v okamžiku, kdy je dokončena činnost – provedení posledního dílčího útoku, např. pachatel prochází kupé vlaku a krade – stále opakovaně naplňuje jednu skutkovou podstatu krádeže obdobným způsobem. Už při prvním útoku má zájem konat tuto trestnou činnost, např. pachatel krátí tržby – každý den odevzdává méně, tedy si ponechává věc, která mu byla svěřena – tedy zpronevěra. U majetkových trestných činů se někdy požaduje, aby způsobil nějakou škodu (v tomto případě 5.000,- Kč) a zákonodárce říká, že stačí naplnění skutkové podstaty v souhrnu. Teoreticky je možné pokračování u všech trestných činů, ale problém je s dovozením společného záměru, zejména důkazní obtíže (např. pohlavní zneužití – přižení se do rodiny a má záměr, že bude pohlavně zneužívat dceru). Je to možné u nedbalostních trestných činů? Teoreticky ano, pokud je to výraz společného lehkovážného přístupu pachatele, např. lékař se rozhodne, že úroveň zdravotnictví je taková, že klidně může chodit do služby v podnapilém stavu – a během 3 služeb mu umřou 3 pacienti. V tomto případě se opět jedná o pokračování, pokud se ale jednou opije ze žalu, podruhé z radosti – není zde výraz společného lehkovážného přístupu. Řidič kamionu nedá přednost zprava – těžká újma na zdraví, jede dál – nedá přednost zleva a zase těžká újma na zdraví, pokud je to výraz společného přístupu, je opět možné, že je to pokračování.

trestné činy hromadné - znakem skutkové podstaty a podmínkou trestní odpovědnosti je mnohost útoků. Nemají právní definici a výklad se opírá o právní zvyklost, např. § 279 odst. 3 písm. b) – nedovolené ozbrojování - „neoprávněně si opatřuje zbraně“ = opatření jedné zbraně nestačí.

trestné činy trvající - takové, kde pachatel vyvolá protiprávní stav a pak ho udržuje, anebo ho udržuje, aniž by ho předtím vyvolal, např. omezování osobní svobody, zavlečení do ciziny. Je třeba odlišovat, jestli vyvolal a udržuje, anebo jen udržuje, např. rodinný domek, kde žije manžel, manželka a tchýně – manžel se rozhodne, že tchýni zavře do sklepa (zbaví ji osobní svobody). Chtějí jet na dovolenou a chodí bratr manžela a přikrmuje tchýni. Doba páchání ve výroku rozsudku musí být různá. Opět není legálně definován – opět se jedná pouze o právní zvyklost. Momentem ukončení TČ trvajícího je moment ukončení protiprávního stavu. Zde je rozpor se zásadou retroaktivity, neboť v době vyvolání TČ nebylo jednání jako TČ pobažováno, avšak v okamžiku ukončení protiprávního stavu již je.

u trestných činů hromadných a trvajících je důležitý moment ukončení trestné činnosti: z hlediska časové působnosti trestního zákoníku, např. začne páchat trestnou činnost v roce 2009 a ukončí v roce 2010 – je zde nový trestní zákoník, pak se použije zákona, který byl účinný v době, kdy byla trestná činnost dokončena – protože se jedná pouze o jeden čin a je spáchán až v době ukončení.

posuzování věku pachatele - např. začne krást automobily jako mladistvý a končí jako dospělý - bude se posuzovat podle účinného předpisu bez ohledu na to, jestli je příznivější. Mladistvý se tedy bude posuzovat jako dospělý.

amnestie - někdo páchá pokračující trestnou činnost, je vyhlášena amnestie, a on páchá dál. Amnestie se na něj nevztahuje, protože páchá dál stejný trestný čin.

promlčení - začne se počítat až od dokončení posledního útoku

Bagatelní trestné činy

Kdyby se každé naplnění skutkové podstaty považovalo za trestný čin, bylo by to velmi přísné, např. § 228 odst. 2 – „Stejně bude potrestán, kdo poškodí cizí věc tím, že ji postříká, pomaluje či popíše barvou nebo jinou látkou.“ Tedy kupříkladu i pomalování sousedova papíru – v ten moment by měla být zavolána policie. Bylo by to ale logické, aby za takovou prkotinu byla vyvozována trestní odpovědnost?

nebo např. § 283 - Nedovolená výroba a jiné nakládání s omamnými a psychotropními látkami a s jedy - skutkovou podstatu naplní ten, kdo nabídne omamnou a psychotropní látku. Skupinka kamarádů se sejde a jeden z nich vytáhne jednu marihuanovou cigaretu a nabídne ostatním – opět naplnil skutkovou podstatu – má být i takovéto jednání považováno za trestný čin?

Zákonodárce by měl respektovat princip subsidiarity trestní represe, tedy trestní právo má nastupovat až jako prostředek ultima ratio - zákonodárce to často nerespektuje – hned, jak se objeví nějaký problém, tak z toho hned chtějí udělat trestný čin. Toto ohrožuje samotné fungování trestní justice – když se rozšíří trestní represe, rozšíří se počet věcí, které musí soudy řešit – způsobuje průtahy. Bagatelní kriminalita zatěžuje systém trestní justice. Různé přístupy k řešení - 1) formálně materiální pojetí trestného činu - existoval v českém trestním právu až do roku 2009 (do rekodifikace). Do té doby trestným činem byl čin, který splňoval znaky uvedené v zákoně, a musel mít vyšší než nepatrný důsledek na společnost (relativně abstraktní požadavky na to, jak má být čin závažný, aby se mohlo mluvit o činu trestném) = materiální korektiv trestního bezpráví. 2) čistě formální pojetí trestného činu - trestným činem je přesně to, co říká zákon, ale bagatelní kriminalita je odfiltrována tím, že státní zástupce (ať už se v daném státě označuje jakkoliv) má právo nestíhat tyto trestné činy, 3) kombinace modelů předchozích - typický pro současné české trestní právo, počítá jak s korektivem procesním (v podobě oprávnění státního zástupce nestíhat trestné činy), tak s korektivem materiálním (hmotněprávním) – zásada subsidiarity trestní represe (§ 12 odst. 2) – „Trestní odpovědnost pachatele a trestněprávní důsledky s ní spojené lze uplatňovat jen v případech společensky škodlivých, ve kterých nepostačuje uplatnění odpovědnosti podle jiného právního předpisu.“ - čin musí být společensky škodlivý; § 39 odst. 2: „Povaha a závažnost trestného činu jsou určovány zejména významem chráněného zájmu, který byl činem dotčen, způsobem provedení činu a jeho následky, okolnostmi, za kterých byl čin spáchán, osobou pachatele, mírou jeho zavinění a jeho pohnutkou, záměrem nebo cílem.“ = kritéria, podle kterých má soud hodnotit povahu a závažnost trestného činu - jsou to vlastně skutkové podstaty – ukazují, jakou intenzitou byla naplněna skutková podstata (trestné činy naplňující skutkovou podstatu jsou různě škodlivé). Škodlivost trestného činu je třeba hodnotit podle následků, které budou činem způsobené.

nepostačuje odpovědnost podle jiného právního předpisu - totéž jednání může být posouzeno ve více rovinách – trestněprávní, občanskoprávní, správněprávní - současnou koncepci trestného činu neoznačujeme jako čistě formální – na druhou stranu tento korektiv není tak silný, jak tomu bylo před rekodifikací. Nazýváme to tedy materializované formální pojetí trestného činu nebo též formální pojetí s interpretačním pravidlem subsidiarity trestní represe.

Projevy zmírnění v trestním právu procesním: zásada oportunity – procesní korektiv – státní zástupce stíhat může, ale nemusí. Státní zástupce může zastavit trestní stíhání, pokud je považuje za neúčelné (může mít společenskou škodlivost, ale bylo by to zbytečně, posoudíme jenom jako přestupek).

odklony v trestním řízení

institut podmíněného nestíhání trestného činu

institut narovnání

zásada subsidiarity není další znak trestného činu, je to pouze interpretační pravidlo, které určuje, co je za trestný čin považováno a co ne. Používáme zejména v těch případech, kdy není zřetelná spodní hranice trestní odpovědnosti, např. nabídnutí marihuany - zákon nestanovuje minimální množství, které musí být nabídnuto, aby šlo o trestní čin. Výtržnictví – předpokládá, že se dopustí hrubé neslušnosti, co je to hrubá neslušnost? např. „atentát“ na prezidenta Klause – podle Ščerby to výtržnictví není. O zásadě subsidiarity trestní represe má smysl uvažovat, až pokud jsou naplněny všechny jiné formální znaky trestného činu