Hypotheca

Pojem hypothecy a její terminologie

Hypotheca, či též pignus conventum (řecky ὑποθήκη, česky smluvní zástava nebo jednoduše hypotéka), je jednou z vývojových forem zástavního práva představujícího věcné zajištění obligace, a majícího tak akcesorickou povahu (jeho existence je závislá na existenci hlavního závazku). Jde o věcné právo k věci cizí (ius in re aliena), které poskytuje věřiteli záruku, že jeho pohledávka bude uspokojena, neboť pokud dlužník nesplní splatný zajištěný závazek, může se věřitel uspokojit přímo ze zástavy (tj. věci dlužníkem zastavené, předmětu zástavního práva), a to buď jejím ponecháním, nebo prodejem s povinností vrátit hyperochu (ὑπεροxή) – rozdíl mezi výtěžkem prodeje a hodnotou pohledávky. Zastavené předměty mohly být dokonce v případě úpadku dlužníka, vedoucího za formulového procesu k tzv. univerzální exekuci, těmi, kdo měli vůči dlužníkovi actio in rem na vydání věci, zvanou vindicatio utilis, vyloučeny z konkurzní masy (tzv. separatisté ex iure dominii). Tuto věcnou žalobu bylo přitom možné použít v každé fázi exekučního řízení, i po provedení licitačního prodeje majetku náležejícího do konkurzní podstaty (venditio bonorum), kdy příslušela proti nabyvateli (bonorum emptor).

Zpočátku se na základě Gaiovy zavádějící etymologie nazývala smluvní zástava termínem pignus stejně jako starší forma římského zástavního práva, zástava ruční, a tyto tak tvořily téměř jediný institut, resp. zástava smluvní byla jen zdokonalením té ruční – D 50, 16, 238, 2 Gaius libro sexto ad legem duodecim tabularum:

"Pignus" appellatum a pugno, quia res, quae pignori dantur, manu traduntur. Unde etiam videri potest verum esse, quod quidam putant, pignus proprie rei mobilis constitui.
Slovo "zástava" je odvozeno od pěsti, protože vše, co se dává jako zástava, se přenáší rukou. Proto některé autority tvrdí, a může to být pravda, že zástavu, správně řečeno, může tvořit pouze movitý majetek.

Terminologické rozlišení mezi pignus a řeckým slovem hypotheca zavedl teprve roku 148 po Kr. konzul Salvius Julianus, jak vyplývá z D 41, 3, 33 Iulianus libro 44 digestorum:

4. Qui pignori rem dat, usucapit, quamdiu res apud creditorem est: si creditor eius possessionem alii tradiderit, interpellabitur usucapio: et quantum ad usucapionem attinet, similis est ei qui quid deposuit vel commodavit, quos palam est desinere usucapere, si commodata vel deposita res alii tradita fuerit ab eo, qui commodatum vel depositum accepit. Plane si creditor nuda conventione hypothecam contraxerit, usucapere debitor perseverabit.
5. Si rem tuam, cum bona fide possiderem, pignori tibi dem ignoranti tuam esse, desino usucapere, quia non intellegitur quis suae rei pignus contrahere. At si nuda conventione pignus contractum fuerit, nihilo minus usucapiam, quia hoc quoque modo nullum pignus contractum videtur.
4. Každý, kdo dá majetek do ruční zástavy, jej může nabýt vydržením, dokud je v rukou jeho věřitele, ale pokud věřitel převede své vlastnictví na jiného, možnost vydržení se přeruší. A pokud jde o vydržení, je případ podobný případu osoby, která věc někam uložila nebo někomu půjčila; je totiž zřejmé, že přestane mít možnost nabýt ji vydržením, pokud by věc, která byla půjčena nebo uložena, byla vydána třetí osobě tím, kdo ji přijal jako půjčku nebo vklad. Je také zřejmé, že pokud ji věřitel zastavil pouhou smlouvou, dlužník ji nadále může nabývat vydržením.
5. Jestliže v dobré víře držím majetek, který ti patří, a dám ti ho do ruční zástavy, aniž bys věděl, že je tvůj, přestávám mít možnost nabýt jej vydržením, protože se rozumí, že nikdo nedrží svůj vlastní majetek v zástavě. Pokud by však měl být zastaven pouhou dohodou, budu jej i nadále moci nabýt vydržením, protože tímto způsobem se majetek nepovažuje za zastavený.

Toto rozlišení však nebylo důsledné, což zdůraznil o půl století mladší právník Marcianus v D 20, 1, 5 Marcianus libro singulari ad formulam hypothecariam:

pr. Res hypothecae dari posse sciendum est pro quacumque obligatione, sive mutua pecunia datur sive dos, sive emptio vel venditio contrahatur vel etiam locatio conductio vel mandatum, et sive pura est obligatio vel in diem vel sub condicione, et sive in praesenti contractu sive etiam praecedat: sed et futurae obligationis nomine dari possunt: sed et non solvendae omnis pecuniae causa, verum etiam de parte eius: et vel pro civili obligatione vel honoraria vel tantum naturali. Sed et in condicionali obligatione non alias obligantur, nisi condicio exstiterit.
1. Inter pignus autem et hypothecam tantum nominis sonus differt.
2. Dare autem quis hypothecam potest sive pro sua obligatione sive pro aliena.
pr. Je třeba mít na paměti, že majetek může být smluvně zastaven pro jakýkoli druh závazku, ať už jsou půjčeny peníze, poskytnuto věno, uskutečněna koupě nebo prodej, uzavřen nájem a pacht nebo dán příkaz; také pokud je závazek bez podmínky nebo pokud je na určitou dobu nebo pod určitou podmínkou, nebo pokud je převzat na základě dohody nebo k zajištění současného nebo dříve sjednaného dluhu. Majetek lze také smluvně zastavit z důvodu závazku, který má být teprve sjednán, lze tak učinit nejen k zajištění zaplacení celé peněžní částky, ale také jen její části, a je to také možné jak u občanských nebo praetorských závazků, tak u těch, které jsou pouze naturální. Hypotéka v podmíněném závazku však není závazná, pokud není podmínka splněna.
1. Rozdíl mezi zástavou a hypotékou je pouze ve slovech.
2. Strana může zastavit majetek nejen za svůj závazek, ale i za závazek někoho jiného.

Byl to tak až Marcianův současník Ulpianus, kdo došel k tradičnímu odlišování těchto dvou pojmů. O pignus se podle něj jednalo, byla-li přenesena držba zástavy na zástavního věřitele, zatímco o hypothecu tehdy, šlo-li o pouhou dohodu bez předání věci dlužníkem, podle které mohl věřitel požadovat vydání věci v případě neuhrazení dospělého dluhu – D 13, 7, 9, 2 Ulpianus libro 28 ad edictum:

Proprie pignus dicimus, quod ad creditorem transit, hypothecam, cum non transit nec possessio ad creditorem.
Správně označujeme jako ruční zástavu něco, co je předáno věřiteli, a pokud na věřitele nepřechází ani držba, nazýváme to hypotékou.