Hypotheca

Pojem hypothecy a její terminologie

Hypotheca, či též pignus conventum (řecky ὑποθήκη, česky smluvní zástava nebo jednoduše hypotéka), je jednou z vývojových forem zástavního práva představujícího věcné zajištění obligace, a majícího tak akcesorickou povahu (jeho existence je závislá na existenci hlavního závazku). Jde o věcné právo k věci cizí (ius in re aliena), které poskytuje věřiteli záruku, že jeho pohledávka bude uspokojena, neboť pokud dlužník nesplní splatný zajištěný závazek, může se věřitel uspokojit přímo ze zástavy (tj. věci dlužníkem zastavené, předmětu zástavního práva), a to buď jejím ponecháním, nebo prodejem s povinností vrátit hyperochu (ὑπεροxή) – rozdíl mezi výtěžkem prodeje a hodnotou pohledávky. Zastavené předměty mohly být dokonce v případě úpadku dlužníka, vedoucího za formulového procesu k tzv. univerzální exekuci, těmi, kdo měli vůči dlužníkovi actio in rem na vydání věci, zvanou vindicatio utilis, vyloučeny z konkurzní masy (tzv. separatisté ex iure dominii). Tuto věcnou žalobu bylo přitom možné použít v každé fázi exekučního řízení, i po provedení licitačního prodeje majetku náležejícího do konkurzní podstaty (venditio bonorum), kdy příslušela proti nabyvateli (bonorum emptor).

Zpočátku se na základě Gaiovy zavádějící etymologie nazývala smluvní zástava termínem pignus stejně jako starší forma římského zástavního práva, zástava ruční, a tyto tak tvořily téměř jediný institut, resp. zástava smluvní byla jen zdokonalením té ruční – D 50, 16, 238, 2 Gaius libro sexto ad legem duodecim tabularum:

"Pignus" appellatum a pugno, quia res, quae pignori dantur, manu traduntur. Unde etiam videri potest verum esse, quod quidam putant, pignus proprie rei mobilis constitui.
Slovo "zástava" je odvozeno od pěsti, protože vše, co se dává jako zástava, se přenáší rukou. Proto některé autority tvrdí, a může to být pravda, že zástavu, správně řečeno, může tvořit pouze movitý majetek.

Terminologické rozlišení mezi pignus a řeckým slovem hypotheca zavedl teprve roku 148 po Kr. konzul Salvius Julianus, jak vyplývá z D 41, 3, 33 Iulianus libro 44 digestorum:

4. Qui pignori rem dat, usucapit, quamdiu res apud creditorem est: si creditor eius possessionem alii tradiderit, interpellabitur usucapio: et quantum ad usucapionem attinet, similis est ei qui quid deposuit vel commodavit, quos palam est desinere usucapere, si commodata vel deposita res alii tradita fuerit ab eo, qui commodatum vel depositum accepit. Plane si creditor nuda conventione hypothecam contraxerit, usucapere debitor perseverabit.
5. Si rem tuam, cum bona fide possiderem, pignori tibi dem ignoranti tuam esse, desino usucapere, quia non intellegitur quis suae rei pignus contrahere. At si nuda conventione pignus contractum fuerit, nihilo minus usucapiam, quia hoc quoque modo nullum pignus contractum videtur.
4. Každý, kdo dá majetek do ruční zástavy, jej může nabýt vydržením, dokud je v rukou jeho věřitele, ale pokud věřitel převede své vlastnictví na jiného, možnost vydržení se přeruší. A pokud jde o vydržení, je případ podobný případu osoby, která věc někam uložila nebo někomu půjčila; je totiž zřejmé, že přestane mít možnost nabýt ji vydržením, pokud by věc, která byla půjčena nebo uložena, byla vydána třetí osobě tím, kdo ji přijal jako půjčku nebo vklad. Je také zřejmé, že pokud ji věřitel zastavil pouhou smlouvou, dlužník ji nadále může nabývat vydržením.
5. Jestliže v dobré víře držím majetek, který ti patří, a dám ti ho do ruční zástavy, aniž bys věděl, že je tvůj, přestávám mít možnost nabýt jej vydržením, protože se rozumí, že nikdo nedrží svůj vlastní majetek v zástavě. Pokud by však měl být zastaven pouhou dohodou, budu jej i nadále moci nabýt vydržením, protože tímto způsobem se majetek nepovažuje za zastavený.

Toto rozlišení však nebylo důsledné, což zdůraznil o půl století mladší právník Marcianus v D 20, 1, 5 Marcianus libro singulari ad formulam hypothecariam: