Hypotheca

Pojem hypothecy a její terminologie

Hypotheca, či též pignus conventum (řecky ὑποθήκη, česky smluvní zástava nebo jednoduše hypotéka), je jednou z vývojových forem zástavního práva představujícího věcné zajištění obligace, a majícího tak akcesorickou povahu (jeho existence je závislá na existenci hlavního závazku). Jde o věcné právo k věci cizí (ius in re aliena), které poskytuje věřiteli záruku, že jeho pohledávka bude uspokojena, neboť pokud dlužník nesplní splatný zajištěný závazek, může se věřitel uspokojit přímo ze zástavy (tj. věci dlužníkem zastavené, předmětu zástavního práva), a to buď jejím ponecháním, nebo prodejem s povinností vrátit hyperochu (ὑπεροxή) – rozdíl mezi výtěžkem prodeje a hodnotou pohledávky. Zastavené předměty mohly být dokonce v případě úpadku dlužníka, vedoucího za formulového procesu k tzv. univerzální exekuci, těmi, kdo měli vůči dlužníkovi actio in rem na vydání věci, zvanou vindicatio utilis, vyloučeny z konkurzní masy (tzv. separatisté ex iure dominii). Tuto věcnou žalobu bylo přitom možné použít v každé fázi exekučního řízení, i po provedení licitačního prodeje majetku náležejícího do konkurzní podstaty (venditio bonorum), kdy příslušela proti nabyvateli (bonorum emptor).

Zpočátku se na základě Gaiovy zavádějící etymologie nazývala smluvní zástava termínem pignus stejně jako starší forma římského zástavního práva, zástava ruční, a tyto tak tvořily téměř jediný institut, resp. zástava smluvní byla jen zdokonalením té ruční – D 50, 16, 238, 2 Gaius libro sexto ad legem duodecim tabularum:

"Pignus" appellatum a pugno, quia res, quae pignori dantur, manu traduntur. Unde etiam videri potest verum esse, quod quidam putant, pignus proprie rei mobilis constitui.
Slovo "zástava" je odvozeno od pěsti, protože vše, co se dává jako zástava, se přenáší rukou. Proto některé autority tvrdí, a může to být pravda, že zástavu, správně řečeno, může tvořit pouze movitý majetek.

Terminologické rozlišení mezi pignus a řeckým slovem hypotheca zavedl teprve roku 148 po Kr. konzul Salvius Julianus, jak vyplývá z D 41, 3, 33 Iulianus libro 44 digestorum:

4. Qui pignori rem dat, usucapit, quamdiu res apud creditorem est: si creditor eius possessionem alii tradiderit, interpellabitur usucapio: et quantum ad usucapionem attinet, similis est ei qui quid deposuit vel commodavit, quos palam est desinere usucapere, si commodata vel deposita res alii tradita fuerit ab eo, qui commodatum vel depositum accepit. Plane si creditor nuda conventione hypothecam contraxerit, usucapere debitor perseverabit.
5. Si rem tuam, cum bona fide possiderem, pignori tibi dem ignoranti tuam esse, desino usucapere, quia non intellegitur quis suae rei pignus contrahere. At si nuda conventione pignus contractum fuerit, nihilo minus usucapiam, quia hoc quoque modo nullum pignus contractum videtur.
4. Každý, kdo dá majetek do ruční zástavy, jej může nabýt vydržením, dokud je v rukou jeho věřitele, ale pokud věřitel převede své vlastnictví na jiného, možnost vydržení se přeruší. A pokud jde o vydržení, je případ podobný případu osoby, která věc někam uložila nebo někomu půjčila; je totiž zřejmé, že přestane mít možnost nabýt ji vydržením, pokud by věc, která byla půjčena nebo uložena, byla vydána třetí osobě tím, kdo ji přijal jako půjčku nebo vklad. Je také zřejmé, že pokud ji věřitel zastavil pouhou smlouvou, dlužník ji nadále může nabývat vydržením.
5. Jestliže v dobré víře držím majetek, který ti patří, a dám ti ho do ruční zástavy, aniž bys věděl, že je tvůj, přestávám mít možnost nabýt jej vydržením, protože se rozumí, že nikdo nedrží svůj vlastní majetek v zástavě. Pokud by však měl být zastaven pouhou dohodou, budu jej i nadále moci nabýt vydržením, protože tímto způsobem se majetek nepovažuje za zastavený.

Toto rozlišení však nebylo důsledné, což zdůraznil o půl století mladší právník Marcianus v D 20, 1, 5 Marcianus libro singulari ad formulam hypothecariam:

pr. Res hypothecae dari posse sciendum est pro quacumque obligatione, sive mutua pecunia datur sive dos, sive emptio vel venditio contrahatur vel etiam locatio conductio vel mandatum, et sive pura est obligatio vel in diem vel sub condicione, et sive in praesenti contractu sive etiam praecedat: sed et futurae obligationis nomine dari possunt: sed et non solvendae omnis pecuniae causa, verum etiam de parte eius: et vel pro civili obligatione vel honoraria vel tantum naturali. Sed et in condicionali obligatione non alias obligantur, nisi condicio exstiterit.
1. Inter pignus autem et hypothecam tantum nominis sonus differt.
2. Dare autem quis hypothecam potest sive pro sua obligatione sive pro aliena.
pr. Je třeba mít na paměti, že majetek může být smluvně zastaven pro jakýkoli druh závazku, ať už jsou půjčeny peníze, poskytnuto věno, uskutečněna koupě nebo prodej, uzavřen nájem a pacht nebo dán příkaz; také pokud je závazek bez podmínky nebo pokud je na určitou dobu nebo pod určitou podmínkou, nebo pokud je převzat na základě dohody nebo k zajištění současného nebo dříve sjednaného dluhu. Majetek lze také smluvně zastavit z důvodu závazku, který má být teprve sjednán, lze tak učinit nejen k zajištění zaplacení celé peněžní částky, ale také jen její části, a je to také možné jak u občanských nebo praetorských závazků, tak u těch, které jsou pouze naturální. Hypotéka v podmíněném závazku však není závazná, pokud není podmínka splněna.
1. Rozdíl mezi zástavou a hypotékou je pouze ve slovech.
2. Strana může zastavit majetek nejen za svůj závazek, ale i za závazek někoho jiného.

Byl to tak až Marcianův současník Ulpianus, kdo došel k tradičnímu odlišování těchto dvou pojmů. O pignus se podle něj jednalo, byla-li přenesena držba zástavy na zástavního věřitele, zatímco o hypothecu tehdy, šlo-li o pouhou dohodu bez předání věci dlužníkem, podle které mohl věřitel požadovat vydání věci v případě neuhrazení dospělého dluhu – D 13, 7, 9, 2 Ulpianus libro 28 ad edictum:

Proprie pignus dicimus, quod ad creditorem transit, hypothecam, cum non transit nec possessio ad creditorem.
Správně označujeme jako ruční zástavu něco, co je předáno věřiteli, a pokud na věřitele nepřechází ani držba, nazýváme to hypotékou.

Historický vývoj včetně poskytované ochrany

Původní civilní římské právo neznalo zástavní právo jako obecný zajišťovací institut, pohledávky byly zajišťovány ručením osobou dlužníka. Ten jejich nesplněním propadal do moci věřitele, který jej spoutaného (ligare či obligare) mohl prodat do otroctví, zavřít do vězení nebo i zabít. Osobní vázanost dlužníka byla zrušena roku 326 př. Kr. Poeteliovým zákonem (lex Poetelia) a nadále se připouštělo pouze ručení majetkem. K zástavnímu právu v pravém slova smyslu však Římané dospěli až po delším vývoji, který vyvrcholil ke konci 2. století po Kr. a k jehož úplnému dovršení došlo teprve za vlády císaře Justiniána.

Vývojovým předchůdcem pozdějšího zástavního práva, plnícím funkci věcné záruky ještě nerozvinutých obligačních vztahů, byla v době archaické tzv. fiducia (doslova věrnost), přesněji vyjádřeno fiduciární převod vlastnického práva dohodnutý s věřitelem a uskutečněný v jeho prospěch (fiducia cum creditore contracta pignoris iure). Věřiteli (označovanému jako fiduciář) tak byla poskytnuta záruka v nejvyšší možné míře, neboť získával vlastnické právo k věci, která mu měla zajišťovat splnění pohledávky. Postoupení právní moci nad věcí bylo přitom možné učinit jen formou mancipace (mancipatio) nebo injurecesse (in iure cessio), při kterých fiduciář prohlásil, že nabývá věci ve vlastnictví fidi fiduciae causa. Kromě toho bývala k formálnímu převodu vlastnického práva připojena vedlejší fiduciární úmluva (pactum fiduciae), která zavazovala fiduciáře k zpětnému převedení věci (remancipatio) na dlužníka (fiducianta), jakmile zaplatí dluh. Tento převod nebyl tedy zamýšlen jako trvalý a konečný, i když byl závazek remancipace původně pouhou morální povinností (proto se někdy o fiduciárním převodu hovoří jako o převodu vlastnického práva k věrné ruce) a právně vynutitelným se stal teprve později, kdy byla fiduciantovi za účelem získání předmětu fiducie poskytnuta actio fiduciae s infamujícím účinkem. U fiduciárního převodu se již také objevily dva základní způsoby realizace, později uplatňované u zástavního práva, fiduciář si tedy při nesplnění pohledávky převedenou věc buď ponechal, nebo ji prodal a vrátil hyperochu. Zvláštností pak bylo, že fiduciant mohl vlastnictví věci nabýt zpět usnadněným vydržením (usureceptio fiduciae), jehož účinky nastupovaly v krátké jednoroční lhůtě, i když šlo o věc nemovitou, a které nevyžadovalo ani spravedlivý titul (iustus titulus), ani dobrou víru (bona fides) – Gai Inst. 2, 59 a 3, 201 (viz dále). Vzhledem k tomu, že fiducia zůstala omezena jenom na mancipaci a injurecessi, sdílela též jejich historický osud a justiniánské právo ji už neznalo.

Gai Inst. 2, 59:
Adhuc etiam ex aliis causis sciens quisque rem alienam usucapit. Nam qui rem alicui fiduciae causa mancipio dederit vel in iure cesserit, si eandem ipse possederit, potest usucapere, anno scilicet, etiam soli si sit. Quae species usucapionis dicitur usureceptio, quia id, quod aliquando habuimus, recipimus per usucapionem.
Vědomě se cizí věc nabývá vydržením ještě i z důvodů jiných. Neboť převede-li někdo mancipací či injurecessí nějakou věc z důvodu fiducie, může vydržet, drží-li tu věc sám, a sice ve lhůtě roční, i když jde o nemovitost. Tomuto druhu vydržení se říká „usurecepce“, protože to, co nám někdy patřilo, nabýváme vydržením nazpět (recipimus per usucapionem).

Gai Inst. 3, 201:
[…] Item debitor rem, quam fiduciae causa creditori mancipauerit aut in iure cesserit, secundum ea, quae in superiore commentario rettulimus, sine furto possidere et usucapere potest.
[…] Podle toho, co jsme vyložili v předcházejícím komentáři, může také dlužník – aniž by se dopouštěl krádeže – držet a vydržet věc, kterou pomocí mancipace anebo injurecesse postoupil věřiteli k „věrné ruce“.

Jak to odpovídalo rozvíjejícím se zbožně peněžním vztahům, objevil se za republiky vedle fiducie nový způsob věcného zajištění obligace, který se stal skutečným vývojovým východiskem zástavního práva, a to zástava ruční čili pignus (později také pignus datus), vznikající na základě stejnojmenného reálného kontraktu. Při tomto pojištění nedocházelo k převodu vlastnického práva, nýbrž byla věřiteli věc jako záruka odevzdána v odvozenou držbu, a ten nad ní tak získal moc pouze faktickou bez jakékoliv právní ochrany. Teprve časem poskytl zástavnímu věřiteli praetor k ochraně držby interdicta retinendae a recuperandae possessionis, proti dlužníkově reivindikaci pak excepci rei sibi pigneratae. Výhodou pignoris bylo, že jeho předmětem mohly být i res nec mancipi a že dlužníku stačilo prokázat vlastnictví praetorské, kviritské vyžadováno nebylo. Na druhou stranu nemohla žádná ze stran užívat zástavu, protože podle D 47, 2, 55 pr. a I 4, 1, 6 to bylo kvalifikováno jako krádež (furtum).

D 47, 2, 55 pr. Gaius libro 13 ad edictum provinciale:
Si pignore creditor utatur, furti tenetur.
Pokud věřitel využije zástavu, je odpovědný z krádeže.

I 4, 1, 6 de obligationibus quae ex delicto nascuntur:
Furtum autem fit non solum, cum quis intercipiendi causa rem alienam amovet, sed generaliter cum quis alienam rem invito domino contrectat.  itaque sive creditor pignore, sive is apud quem res deposita est ea re utatur, sive is qui rem utendam accepit in alium usum eam transferat quam cuius gratia ei data est, furtum committit.  veluti si quis argentum utendum acceperit quasi amicos ad cenam invitaturus et id peregre secum tulerit, aut si quis equum gestandi causa commodatum sibi longius aliquo duxerit, quod veteres scripserunt de eo qui in aciem equum perduxisset.
Ke krádeži dochází nejen tehdy, když někdo odcizí cizí majetek za účelem jeho přivlastnění, ale obecně řečeno, když někdo nakládá s cizím majetkem bez souhlasu vlastníka. Ať už tedy věřitel užívá zástavu nebo depozitář majetek u něj uschovaný, nebo ať už ten, kdo dostal věc k určitému užívání, ji užívá k jiným účelům, než k jakým byla dána, dopouští se krádeže; například jestliže někdo obdržel stříbro, aby ho užíval, když jsou k němu pozváni přátelé na večeři, a odveze je s sebou mimo město; nebo jestliže někdo, komu byl půjčen kůň za účelem projížďky, ho odveze na větší vzdálenost; příkladem, který v této souvislosti uváděli staří Římané, bylo přitom, když vzal někdo takto půjčeného koně do bitvy.

Rovněž ještě za republiky se začala vyvíjet druhá forma římského zástavního práva, pro kterou se později vžil řecký název hypotheca a jejíž vznik byl zprvu spojen jen s určitým typem obligačních vztahů, totiž vztahů vyplývajících z pachtovních smluv. Již za dob Catona Censora, tedy v 2. století př. Kr., bylo totiž zvykem zajišťovat řádné placení pachtovného tak, že pachtýř zastavil propachtovateli neformální dohodou věci, které užíval k obdělávání propachtovaného pozemku (nářadí, zvířata, otroky) a které tam přivedl nebo dopravil (invecta et illata). Tento tzv. hospodářský inventář, ačkoliv zastavený, nepřipadal přitom do moci propachtovatele, ale byl ponechán pachtýři, neboť jej potřeboval k běžným pracovním úkonům. Propachtovatel se ho mohl svépomocí zmocnit až tehdy, když pachtýř nesplnil svoji povinnost platit dospělé pachtovné.

D 20, 2, 4 pr. Neratius libro primo membranarum:
Eo iure utimur, ut quae in praedia urbana inducta illata sunt pignori esse credantur, quasi id tacite convenerit: in rusticis praediis contra observatur.
Je běžné, že cokoliv je umístěno na městských pozemcích, se považuje za zastavené takříkajíc tichou dohodou; na venkovských pozemcích se však dodržuje opačné pravidlo.

Skutečným zástavním právem se tento vztah stal ovšem až preatorskou úpravou. Nejprve dal praetor Salvius propachtovateli zvláštní interdictum Salvianum (také interdictum adipiscendae possessionis), které mu umožňovalo získat držbu vnesených věcí namísto původní svépomoci, tento restitutorní interdikt bylo ale možné vznést jen proti pachtýři nebo jeho dědicům, ne proti osobám třetím. Pozdějším praetorem Serviem tak byla propachtovateli propůjčena věcná actio Serviana příslušející proti každému, kdo by mu zadržoval pachtýřem zastavená invecta et illata, o jejich vydání. Tím se stalo jeho právo k hospodářskému inventáři právem věcným. V době poklasické pak udělil po vzoru actionis Servianae praetor i všem jiným věřitelům, kterým byla věc zastavena pouhou dohodou, aniž současně došlo k jejímu odevzdání, actio quasi Serviana (actio pigneraticia in rem či později actio hypothecaria), čímž skutečně povstala nová všeobecná forma římského zástavního práva s výrazným věcněprávním rázem. Ochrana, kterou tato žaloba poskytovala, byla posléze přiznána také věřitelům při zástavě ruční.

Hypotheca ani pignus samy o sobě neposkytovaly věřiteli právo uspokojit svou pohledávku ze zastavené věci, to mu umožňovala k zástavě připojovaná vedlejší úmluva buď o tom, že věc propadne do vlastnictví neuspokojeného věřitele namísto pohledávky (lex commissoria), nebo že má věřitel právo zástavního prodeje (pactum distrahendi). Pro naléhavé nebezpečí lichvy byla však lex commissoria na počátku 3. století po Kr. císařem Konstantinem prohlášena při všech zástavních smlouvách za neplatnou a tím odstraněna propadná zástava nadobro. Ustanovení, že věřitel smí prodat zástavu, se naopak stalo tzv. naturale negotii zástavní smlouvy, a tedy nebylo více žádáno zvláštního dlužníkova povolení, ten to mohl pouze výslovně vyloučit. Císař Justinián nakonec zakázal i toto vyloučení.

D 13, 7, 4 Ulpianus libro 41 ad Sabinum:
Si convenit de distrahendo pignore sive ab initio sive postea, non tantum venditio valet, verum incipit emptor dominium rei habere. Sed etsi non convenerit de distrahendo pignore, hoc tamen iure utimur, ut liceat distrahere, si modo non convenit, ne liceat. Ubi vero convenit, ne distraheretur, creditor, si distraxerit, furti obligatur, nisi ei ter fuerit denuntiatum ut solvat et cessaverit.
Pokud je uzavřena dohoda o prodeji zastavené věci, ať už od začátku nebo později, je prodej nejenom platný, ale kupující okamžitě získává vlastnické právo k věci. I když však nebylo nic dohodnuto ohledně prodeje zastavené věci, přesto platí, že ji lze prodat, pokud nebyla uzavřena dohoda, která by tomu bránila; pokud však byla uzavřena dohoda, že zastavená věc nebude prodána, a věřitel ji poté prodá, bude podléhat žalobě pro krádež, ledaže byl dlužník třikrát upozorněn, aby zaplatil, a neučinil tak.

Stručně o vzniku, předmětu, obsahu a zániku hypothecy

Aby mohla hypotéka vůbec vzniknout, bylo třeba splnění určitých předpokladů. Těmi byly existence pohledávky, neboť hypotheca byla závislá na hlavním obligačním vztahu, alespoň bonitární (praetorské) vlastnické právo dlužníka k zastavované věci a conventio pignoris, tedy prostá dohoda o zastavení věci, obsahující kauzu pohledávky a předmět zástavy. Vznikala pak právním jednáním, na které se původně nevztahovaly žádné formální požadavky, později muselo mít formu veřejného dokumentu či listiny podepsané alespoň třemi svědky, dále úředním rozhodnutím nebo přímo ze zákona (tzv. zákonná hypotéka, pignus tacitum).

Předmětem smluvní zástavy mohly být všechny movité i nemovité věci, které šlo směnit (res in commercio), včetně věcí zuživatelných, zvláště peněz. Zastavit šlo také věci hromadné, pohledávky postupitelné cessí, a dokonce i věci budoucí, hypotheca se též vztahovala k příslušenství zastavených věcí. Tyto res přitom nemusely být jenom dlužníka, ale mohla je za jeho závazek zastavit i osoba třetí. Svým obsahem hypotéka zahrnovala dvě základní oprávnění – právo držet zastavenou věc (ius possidendi) a právo ji prodat (ius distrahendi). Jejich rozsah byl však oproti ruční zástavě jiný, zejména když převažovala zajišťovací funkce zástavního práva, hypotekární zástavní věřitel totiž neměl věc ve své moci, tato funkce u něj záležela v tom, že zástavní právo zkrátka vzniklo.

Způsoby zániku hypotéky byly různorodé, nejčastěji ale zanikala zánikem (typicky splněním) obligace, jak to vyžadovala její akcesorická povaha. Dále prodejem zastavené věci či jejím zánikem, splynutím zástavního a vlastnického práva v jednom subjektu (confusio), vzdáním se zástavního práva věřitelem (remissio), vydržením svobody vlastnického práva nebo nabytím vlastnického práva k zástavě třetí osobou v dobré víře. Specifikem byl pak zánik hypotekárních zástavních práv s horším pořadím, pokud bylo při jejich souběhu realizováno právo s pořadím lepším, viz níže.

Souběh hypotekárních zástavních práv

Na rozdíl od nepružného pignoris, kterým mohla být věc zastavena jen k zajištění jediné pohledávky, dovolovala hypotheca, aby byla jedna věc zastavena k zajištění pohledávek několika, tedy aby docházelo k tzv. souběhu zástavních práv. Každému jednotlivému věřiteli mohl přitom dlužník zastavit věc buď pouze pro parte, nebo in solidum, tj. tak, že byl zástavní věřitel oprávněn vykonat zástavní právo k celé věci. Při zastavení solidárním si tak souběžná zástavní práva konkurovala, a vznikala proto zásadní otázka, jaký je jejich vzájemný poměr. První možností byl případ, kdy si souběžná zástavní práva byla rovna, neboť byla daná věc zastavena několika osobám současně (typicky se např. při dědické posloupnosti rozdělila pohledávka na několik dílčích, které zůstaly zajištěny původním zástavním právem na jediné věci). V tomto případě bylo pro realizaci rozhodující, kdo ze zástavních věřitelů získal jako první držbu zástavy.

Něco jiného byla možnost druhá, kdy si souběžná zástavní práva rovna nebyla a vznikala mezi nimi ostrá konkurence o určení pořadí. Přednost (prioritu) zpravidla mívalo starší zástavní právo před mladším, přičemž rozhodovala doba vzniku zástavního práva (zásada prior tempore potior iure – dřívější v čase, silnější v právu). Z tohoto pravidla byla však vyjmuta zástavní práva zvaná veřejná a privilegovaná, kterým byla udělena zvláštní výhoda přednosti. Co se týče těch veřejných, podle zákona císaře Leona I. mělo zástavní právo, jehož vznik lze dokázat veřejným dokumentem nebo listinou sice soukromou, ale opatřenou podpisy tří svědků, přednost před starším zástavním právem prokazatelným pouze jednoduchou soukromou listinou. Privilegovanými potom byly zástavní právo státu (fiscus) pro pohledávky berní (daňové), zástavní právo, které někdo nabyl k věci pro náklad učiněný k jejímu zlepšení (privilegium pro versionem in rem), a zástavní právo manželky pro pohledávku o navrácení dotis.

Věřitelé, jejichž zástavní právo mělo lepší pořadí, byli jednoznačně zvýhodněni, protože, jak je zmíněno výše, realizací jejich zástavního práva zanikala zástavní práva horšího pořadí a věřitelé těchto práv mohli požadovat jen to, co zbylo (hyperochu). Hledali proto cesty, jak tomuto nebezpečí čelit. Uznávalo se např. právo věřitele, který byl se svým zástavním právem na horším místě, nabídnout věřiteli, jehož zástavní právo předcházelo, zaplacení jeho pohledávky a postoupit tak na jeho místo (ius offerendi et succedendi). Tímto způsobem se zástavní věřitel stával věřitelem ze dvou pohledávek, z té, kterou zaplatil a která byla zajištěna právem lepšího pořadí, a ze své původní, jejíž zajištění mělo pořadí horší. Jen tak totiž mohl mít naději, že při realizaci prvého zástavního práva získá výhodu i pro realizaci svého vlastního zástavního práva a pohledávky, kterou zajišťovalo. Pozdější právověda, vycházející z římskoprávních pramenů, označila tyto komplikované vztahy výrazem hypotekární sukcese.